רם בע"מ נ' מועצה מקומית מבשרת ציון ואח'

פסק דין

העותרת הגישה הצעתה למכרז שפרסמה המשיבה לצורך ביצוע עבודות שיקום, הנגשה ותיקון, בשטח שיפוטה. אין חולק, כי אחרה את מועד ההגשה בחמש דקות, והצעתה נפסלה בשל כך. משתתפת אחרת אחרה אף היא מספר דקות לא רב. נותר מציע אחד, הוא המשיב 2, אשר זכה במכרז. עוד אין חולק, כי הצעתו של משיב 2 הייתה ההצעה הנמוכה ביותר מבין השלוש.

אלא שהצעתו של משיב 2 אינה נקייה מפגמים. מתברר, כי הוא לא צירף אף לא אחד מן המסמכים הנדרשים לפי תנאי הסף (למעט ערבות). כך, למשל, לא צירף רישום וסיווג קבלן, המלצות ואישורים מעבודות קודמות, אישור ניהול ספרים, ועוד. כמו כן לא צירף את פרוטוקול סיור הקבלנים חתום, כנדרש (נספח מש/2 לתשובת המשיבה).

בודק ההצעות המליץ לאשר את זכייתו בהיותה הזולה ביותר, בכפוף להוכחת עמידתו בתנאי הסף.

היועץ המשפטי למשיבה חיווה דעתו במכתב מיום 10.6.10, כי משיב 2 הגיש הצעתו במועד, וכי אין ועדת המכרזים צריכה להידרש כלל להצעות שהוגשו באיחור, שממילא יקרות יותר מזו של משיב 2. היועץ המשפטי הוסיף וקבע, כי משיב 2 "מוכר מבחינת יכולת מקצועית מוכחת", וכי מאחר שידוע כי הוא קבלן רשום, יש לדרוש ממנו להציג את רישיונו, שהיה בתוקף ערב הגשת ההצעות למכרז: "כפוף לאמור לעיל, דהיינו קבלת אישור קבלן רשום תקף ליום הגשת המכרז, איני רואה מניעה לאשר הצעתו של המציע הזול כזוכה במכרז". בשולי המכתב הוסיף היועץ המשפטי למשיבה, כי לאחר עריכת המכתב נתקבל אישור רשם הקבלנים, "ועל כן כל העניין הוסדר" (נספח 6 לעתירה).

על כך משיגה העותרת. ודוק, אין העותרת מבקשת כי בית המשפט יורה על זכייתה, שכן הצעתה אינה ההצעה הזולה ביותר ואף הוגשה באיחור, אולם סבורה היא כי היה על המשיבה לבטל את המכרז, ולהורות על עריכתו מחדש. לטענתה, היועץ המשפטי למשיבה הכשיר את הצעתו של משיב 2 כאשר מחוות דעתו עולה, כי לכאורה כל שהיה חסר באותה הצעה הוא אישור בדבר היותו קבלן רשום, שהוא מסמך רשמי של מדינת ישראל, ואשר ניתן היה להשלימו גם בדיעבד. אלא שמחוות הדעת של בודק ההצעה עולה בבירור, כי לא רק המסמך הנדון היה חסר, אלא למעשה כל המסמכים שנדרשו כחלק מתנאי הסף לא צורפו להצעה, וכי לפחות את חלקם לא ניתן להשלים בדיעבד. לטענתה, קבלת עמדתו של ב"כ המשיבה עושה את דיני המכרזים פלסתר.

לטענת המשיבה, לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, ואולם גם אם נפל פגם כזה, אין הוא מן הסוג שדרכו של בית המשפט להתערב בו. המסמך החסר מהצעתו של משיב 2, כך נאמר, הינו מסמך טכני בלבד. במצב הדברים הקיים, קבלת עמדת העותרת, היינו ביטולו של המכרז ועריכתו מחדש תפגע בעקרון השוויון, שהרי עתה פתוח האומדן לכל. בנוסף נטען, כי ביטול המכרז יגרום למשיבה נזק בלתי מידתי, שכן יש להזדרז ולהשלים את העבודות נשוא המכרז בטרם תחל שנת הלימודים הבאה. ככל שקיימות לעותרת טענות לנזקים כלכליים בגין אי זכייתה במכרז, תוכל להגיש תובענה לקבלת סעד כספי. עוד טענה המשיבה כי עתירתה של העותרת נגועה בשיהוי.

יצוין, כי משיב 2 לא מצא לנכון להגיש תגובה מטעמו.

אסיר את טענת השיהוי מעל הפרק. ביום 23.6.10 התקבלה החלטת ועדת המכרזים לפיה הוכרזה הצעתו של משיב 2 כהצעה הזוכה. מיד למחרת פנה ב"כ העותרת למשיבה בהשגה על הזכייה, ומנדחתה השגתו, הגיש את העתירה לבית המשפט ביום 1.7.10. איני סבורה כי ניתן לבסס טענת שיהוי על יסוד נתונים אלה.

לגופו של עניין, המסמכים החסרים מהצעת משיב 2 אינם רק מסמכים טכניים. מכתבי המלצה ואישורים מעבודות קודמות, הצהרה חתומה בידי המציע כי לא הוגש נגדו כתב אישום בגין עבירה שיש עימה קלון וכי לא הורשע בעבירה כזו, כמו גם אישור ניהול ספרים, הינם מסמכים מהותיים, שהחובה לצרפם נקבעה כתנאי סף. חוות הדעת המשפטית שהנחתה את ועדת המכרזים התעלמה מכל אלה, וציינה רק את העדרו של רישום וסיווג קבלן. יתרה מזאת, גם בדיעבד לא צורפו המסמכים הללו להצעת הזוכה, כעולה ממכתבו של ב"כ המשיבה, נספח 6 לעתירה, ומתשובתו לעתירה, בה לא טען אחרת. יוצא אפוא, כי ועדת המכרזים קבעה כי הצעתו של משיב 2 היא ההצעה הזוכה, מבלי שהונח לפניה, כנדרש, אישור ניהול ספרים. טענת המשיבה, כפי שנטענה בתשובה לעתירה, כאילו המדובר ב"טעויות בהיסח הדעת" ובמסמכים טכניים, אינה עולה בקנה אחד עם טיבם של המסמכים המדוברים.

השאלה, אם כך, האם יכולה החלטת הוועדה לעמוד, או שמא יש להורות על ביטול המכרז ועריכתו מחדש. ובמילים אחרות, האם המדובר בפגם היורד לשורש העניין, או שמא נכון יהיה להשתמש בדוקטרינת הבטלות היחסית ולהימנע מן הצעד הקיצוני של ביטול המכרז, אשר ההלכה לגביו הינה כי המדובר בצעד שיש לבחור בו כאפשרות אחרונה (בג"צ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות, תקדין). כשיקול עיקרי כנגד פסילת המכרז עומד החשש מפני פגיעה בעקרון השוויון (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505).

לנוכח טיבם של המסמכים הנדונים, אשר בחלקם הינם מסמכים מהותיים, ולנוכח העובדה שבפני ועדת המכרזים הונחה הנחייה, המתייחסת אך ורק לאישור רישומו של משיב 2 כקבלן, תוך התעלמות מוחלטת מן המסמכים החסרים האחרים, איני רואה כיצד ניתן לקיים את החלטת ועדת המכרזים.

בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדרות נגב (תקדין), עמד בית המשפט העליון על חשיבות ההקפדה על תנאי סף, ועל כך שהתייחסות להצעה אשר לא עמדה בתנאים אלה, אך משום שהיא הזולה ביותר, הינה התייחסות פסולה, שיש בה לעודד גישה בלתי אחראית למכרזים, ודחיקתם החוצה של מתמודדים רציניים שלא ירצו ליטול חלק במכרזים בנסיבות כאלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי בכל הנוגע לדרישות סף יש לנקוט גישה קפדנית, שכן אי עמידה אליהם יש בה משום פגיעה בעקרון השוויון. בית המשפט העליון פסל, על פי גישה זו, הצעתו של קבלן אליה צורף אישור קבלן מוכר שתוקפו פג, ואשר חודש שלושה ימים בלבד לאחר מועד פתיחת המעטפות.

כמפורט לעיל, ענייננו חמור יותר, שכן מסמכים מהותיים כלל לא צורפו, גם לא בדיעבד, ומשכך לא הייתה רשאית ועדת המכרזים לדון בהצעתו של משיב 2 לגופה, ולהכריז על זכייתו.

סוף דבר, העתירה מתקבלת, והמכרז מבוטל.

המשיבה תשלם לעותרת הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 15,000 ₪.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים, באמצעות פקס.

ניתן היום, י"ח אב תש"ע, 29 יולי 2010, בהעדר הצדדים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: